第37期 | 律政佳人谈在德投资 - 访高伟绅律所总监马倩博士（下）

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对话德国: 您的业务领域包括跨境并购，您自己也参与了多个大型中资企业在德国并购的项目，您觉得中国企业来德国进行并购面临的挑战有哪些？

马倩博士：我重点讲以下两方面吧。

首先是文化差异引起的交流和理解问题。

这些年在德国投资并购项目中遇到不少中国的企业家，都是非常有远见和魄力的。但主要的问题在于，他们对德国的市场、文化还不了解。

有一次我和一个中国企业家聊，他总觉得在德国市场上很难做，各种规矩都不一样。在我看来，这是正常的，投资人、企业家在自己所处市场之外的投资并购交易经验越丰富，越容易理解外国当地的文化和法律的特别之处。中国企业在德国投资也是近些年的事情，而其它美国或欧洲国家的投资人和企业家不同，他们已经在德国投资数十年，经验自然丰富很多。

此外，交易前期的沟通、交易过程中的谈判和交易后的管理工作中都会遇到交流的问题。

一方面，很少德国人有在中国长期居住和工作的经验，并熟悉中国的文化；另一方面，语言也是一个问题。虽然越来越多的中国人掌握熟练的英语，或者在英语国家接受过教育，而且德国企业有国际经验的管理层通常英语也都很好，但是公司其它层面和领域的员工是否可以很好地用英语和中方沟通，就是一个问题了。

文化背景不同，解决问题的方式和办法就会存在差异，在这种情况下，如何让双方更容易建立信赖关系，如何在不同文化的基础上互相理解，就是一个至关重要的问题。要根本解决沟通的问题，不是仅仅找个好的翻译就可以的。语言是一个载体，它承载的是人文理念、社会观念、文化习惯、思维方式等，在企业中就体现在企业文化上，对于中国投资人和企业家来说，需要的是一个对双方文化、语言和企业文化都了解的人，这在最初的沟通谈判中和企业收购后的磨合中都非常重要。

第二，除了文化方面，对德国法律方面缺乏了解也是中国企业常有的一个问题。

很多中国企业认为进入德国市场仅仅是一个经济决策，但是他没有想到在做这个决策的过程中，法律是非常关键的一步。

举个例子，我们做地产交易，有些架构协议你必须之前弄明白，否则如果直接签合同，进行经营，可能就会触发相应的税务义务，因为公司的商业行为可能已经构成了法律上定义的某种行为。如果企业在开始之前就弄清楚哪些事情能做，哪些事情不能做，以及应该怎样做，就可以避免许多不必要的问题。

再比如，德国劳动法对中国投资者也提出了法律及实务方面的挑战，其中包括中国投资者、中国企业对德国劳动法不了解，通过自身法律及文化背景估计德国劳动法，再加上语言的影响，缺乏相关交易经验，对劳务成本和德国法下职工委员会的参与决策权以及缺乏修订、调整劳动合同的灵活性等问题估计不足等。

对话德国: 可以进一步谈一谈德国的工会、监事会所扮演的角色吗？

马倩博士：在德国法律中工会 (Gewerkschaft) 与职工委员会 (Betriebsrat) 并立的情况对外国投资者而言多是陌生的。

当然，工会对中方投资者而言并不陌生，因为在中国同样存在工会，但是两国工会的角色存有差异。

而在德国除了工会以外，还存在职工委员会。当工会和职工委员会都希望管理特定的议题时，例如保证工作岗位以及排除出于经营原因的合同解除，就会出现由于两者并立导致的职责重叠这一特殊问题。这会给中方投资者带来一定程度的困惑，尤其是当其同时与不同的职工代表在不同的合同中约定类似内容的情况下。

德国企业监事会中的共同决策制度也可以说是德国特色，也有令中方投资者难以理解的内容。比如在股份公司中，董事会成员并不需要听从股东的指示，但是，当母公司与（共同决策的）股份公司之间存在或签订有控制合同时则存在例外情况。收购之后，中方投资者就需要寻找适当的人员担任监事会中的股权代表监事。此外，德国《三分之一参与法》与 1976 年《共同决策法》所进行的共同决策存在显著区别。

再比如，如果中国投资者或企业家及时了解到，有时采用某种收购结构虽然能缩减目标企业或收购企业的共同决策范围，但从税收或者／以及运营角度来看对投资者反而不利，那么中方投资者可能会更容易接受德国监事会中的共同决策制度。

以上所列举的情况算是抛砖引玉吧，在投资并购过程中确实涉及很多法律问题，需要中国投资人和企业家去了解，或者说德中双方很好地沟通，共同找到符合双方经济利益的合法方案。

对话德国: 除了尽早寻求法律方面的咨询，对来德国投资并购的中国企业，您觉得还有哪些方面需要注意？

马倩博士：不仅仅是法律，经济、税务、人力资源等各个方面都要充分考虑。要想真正做成一个好的项目，既要有经济效益，又要符合企业的战略决策和公司文化，你需要一个专业团队的支持。这个团队里面不仅要有法律、经济方面的专家，甚至还要有文化和公关方面的专家，需要有从各个角度分析各种可能性的能力和经验。

对话德国: 中国企业完成并购之后，面临的最大挑战有哪些，如何避免“水土不服“？

马倩博士：并购就好比婚姻，结婚只是一个开始，婚后的生活也是婚姻过程中不可忽视的一部分，而且是非常重要的一部分。

并购成功交割就好比结婚仪式，只是一个开始；而并购后整合就好比婚后生活，其实是一个非常复杂、要考虑多方面因素的融合的过程。我们称之为 post-merger integration（并购后整合），包括经济和法律等多方面的的转移和融合，涉及双方——不仅仅只是企业之间，而且也涉及双方国家的政治、经济、文化、语言、社会等多方面因素，要很好地完成这个融合过程就不能忽视任何一个因素，而且这个融合过程也是一个长期的过程。

法律当然是其中一个重要因素，因为法律是在经济基础上基于当地的政治、社会和人文背景而形成的上层建筑，是一个综合的体系，在并购后的整合过程中也会涉及很多法律的问题，比如所有权转移、公司重组等。

我认为，并购后成功的融合也需要一个全面的、多元化的管理团队，需要具有跨文化能力的经济、法律和人事管理人才。

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对话德国：近几年来，在德国和欧洲关于中国投资的质疑声音很多，对中国投资者的审查也更加严格。德国政府在什么情况下有权利对中国投资者进行审查，审查不通过的主要问题在哪里？

马倩博士：首先需要提示的一点是，德国对于外商投资的审查不是只针对与某一国家的投资项目，而是所有按照法律要求规定需要审查的外商投资项目。

近年来，越来越多的外商收购德国当地的公司。为了更好地保护本国企业，德国联邦政府认为有必要相应调整现有的评估程序。

大家可能都了解，2017 年 7 月德国联邦经济和能源部出台了一项新规，旨在修订现行的《德国对外贸易条例》，新修改的《德国对外贸易条例》从 2017 年 9 月 22 日起生效。

在未修改前，只有当德国的外商投资被视为危及德意志联邦共和国的公共安全或秩序时，德国联邦经济与能源部才可以根据《德国对外贸易法》及其相应的实施条例限制外商投资。

就此而言，存在着两类不同的在德外商投资：一类是涉及非德国收购方的、与在武器或若干与安全相关的 IT 产品领域的特定行业交易相关的外商投资；以及另一类是涉及非欧盟收购方、与一般（跨行业）交易（不论是否为特定行业）相关的外商投资。

修正案不仅扩大了特定行业审查的适用范围，而且还扩大了跨行业审查的适用范围，并进一步阻止其规避。特定行业的审查以前仅限于武器装备和某些安全相关的 IT 产品领域的国内行业，但修正案将适用范围扩大到包括消防、目标监视和跟踪系统、军用电子设备、专用的军事训练和仿真设备、成像和反成像设备和材料、机器人以及数据库等领域。此外，修正案还应包括这些产品所需的材料。

除适用范围扩大以外，另一项重要的改变就是引入了报告要求。根据这一要求，跨行业审查范围内的协议的订立需要以书面形式报告给联邦经济与能源部。根据该修正案，联邦经济与能源部启动审查程序的三个月的期限（第一阶段）将从他们获悉交易开始，而不是像之前规定的，从合同的订立开始。这样的变化将联邦经济与能源部放在了一个更有利的位置上，以便更好地开展审查工作。

此外，修正案还延长了相应的审批期限。该法案还规定，主动申请跨行业交易的无异议证明（第一阶段）是避免上面提到的三个月期限的一种途径，联邦经济与能源部应在收到申请后的两个月内发出无异议证明，而不是现行法律框架规定的一个月。第一阶段的特定行业详细审查的相关审查期也将从一个月延长至三个月。

如果对跨行业交易进行深入审查（第二阶段），联邦经济与能源部另外有四个月（而不再是两个月）的时间禁止收购或者采取补救措施。在新的法律框架下，相关的特定行业交易深入审查期限（第二阶段）也将从一个月延长至三个月。

对话德国: 新修订的《德国对外贸易条例》出台之后，您了解到有哪些中国企业的并购受到了限制？

马倩博士：比如，今年 (2018 年) 8 月初，德国政府授权德国联邦经济和能源部禁止中国企业烟台台海集团对德国目标公司 Leifeld Metal Spinning 的收购。德国政府的禁止决定是基于《德国对外贸易条例》做出的。根据规定，德国政府可以禁止任何由非欧盟收购方对德国企业的收购，只要德国政府认为该项收购危及德国的“国家公共秩序或安全”。

当一项收购的目标企业为德国关键基础设施的运营商时，这项交易很容易被认定为危及德国“国家公共秩序或安全”。尽管德国对外商直接投资的收紧态度已有时日，但在此之前并未对任何外商投资实施禁止。例如 Osram / Ledvance 案及 Cotesa 案，虽历经旷日持久的谈判并最终受制于特定承诺，但仍获得了德国政府的批准。此次德国政府对 Leifeld 案的决定是第一个根据 2017 年修订的《德国对外贸易条例》做出的禁止决定。

此外，在 50Hertz 案中，中国国有企业国家电网拟对德国输电网运营商 50Hertz 20%的股权进行收购，该交易并未达到 25% 的股权收购申报门槛，但德国政府仍阻止了该项交易，并由德国国有银行（德国复兴信贷银行）间接收购了拟出售股份。

据悉，联邦经济与能源部部长 Peter Altmaier 可能正考虑将当前须申报交易的股权收购门槛从 25% 进一步下调至 15%，从而将对德国敏感行业（特别是国防、关键基础设施以及与安全相关的民用技术）的投资纳入审查范围。当然，德国这个股权收购申报门槛拟从 25% 下调至 15% 的设想对中国在德投资是否会产生实质性影响仍有待观察。

不可否认，外商投资审查趋紧似乎已成为国际上的普遍现象——法国、英国和美国目前均已实行类似的审查程序。欧盟层面的外商投资审查制度也已有动议，但进一步详情仍有待观察。

对话德国: 这一趋势对中资企业有什么借鉴意义？

马倩博士：首先，由于需申报的交易数量增加且可能进行深入审查，审查的期限将会被相应延长。鉴于此，在收购规划开启的早期应将此因素考虑在内，例如在股份购买协议中通过相关条款加以约定。

其次，在投资管控收紧的大背景下，某竞标方的要约可能会因受制于投资监管审查而处于劣势地位。为确保要约的竞争力，竞标方应将卖方为接受其要约而需额外承担的履行监管审查程序等负担考虑在内，并在此基础上对要约做出相应调整。

第三，近期获得批准的交易倾向于以公法合同的方式对收购方施加特定救济措施。因此，收购方在对德拟投资项目中需做好向德国政府提供救济方案的准备。

最后，需指出的是，针对外商投资的审查在很大程度上受到政治因素的影响。审查的最终决定既不公开也无法寻求司法途径救济。因此，收购方需清晰认识到由此产生的风险，并在交易初期就将此不确定性考虑在内。

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对话德国：上面谈到的是企业投资，那您觉得私人投资，比如很多人关注的房地产投资，有哪些法律方面需要注意的问题，您对有在德投资想法的个人有什么建议？

马倩博士：我不是专业投资人士，以下纯属个人的观点，供大家讨论。

我认为，如今个人买房投资应该带杠杆，现在这种地产价格不带杠杆的话很难挣钱。大多数人买房都是自用，或者用于出租。但德国市场上卖价的增长幅度比租金的增长幅度高太多了，买一栋房子要租出去很多年才能把钱收回来。

作为私人投资的话，我建议要把个人的财产和风险分配出去，即进行所谓的合理资产配置。当然，资产配置根据每个人的投资风格、风险承受能力和投资领域各有不同，要根据具体情况来分析。

如果只单纯地谈个人小额投资地产，那么投资者要做好心里准备，即可以通过此投资达到一定的保值目的，但不一定能指望靠这个投资去挣大钱，毕竟德国的房产市场相对稳定和成熟，一下子巨富的机会不大。

此外，从地产法律的角度来看，我建议在购买房产前进行一下 DD (Due Diligence） 审查。比如此房产的法律文件是否齐全，法律关系是否清楚，相关费用是否缴完，房屋所在的区是否属于特殊计划或发展区域，地下水或其它地质方面是否有需要注意的地方等。或者如果是老房子的话，是否注册在文物保护的登记簿中。

这其实也不是什么特别复杂的程序，几乎所有的文件都可以在地方政府和相关的专管机构查到，费用其实也不高，但是非常必要。即使是私人买房，我也建议买方进行一下相应的调查，以避免购买后出现意料之外的情况。

对话德国：可以理解成投资房产已经进入瓶颈期或者说进入上升平缓期了吗？

马倩博士：我是这么预测的。

当然，具体情况还是要根据资本情况来分析，要看资本的利率或者获得资本的成本有多高。

如果资本便宜的话，那买房就可以说是投资，但如果资本成本太高，那其实就不一定是一个好的投资。因为如果房子的大部分都是拿贷款来买的，或者说你仅有的这么点钱，全部投资在买房上，那如果房市一旦发生变化，所有的东西都没有了，是得不偿失的。

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对话德国: 我们还想听听您对于知识产权的看法。一些德国公司担心，技术或者产品到了中国以后遭抄袭，担心中国对于知识产权的保护做得不够，您是怎么看的？

马倩博士：在回答这个问题之前，先让我们简单回顾一下中国知识产权保护的发展历程吧。

整体来讲，中国知识产权法律制度的基本框架主要完成于八十年代，九十年代是进一步国际化的过程。

1980 年 3 月 3 日，中国政府向世界知识产权组织递交了加入书。从 1980 年 6 月 3 日起，中国成为世界知识产权组织的成员国；1982 年 8 月 23 日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国商标法》，并于 1983 年 3 月 1 日起施行；1984 年通过了《中华人民共和国专利法》，并于 1985 年 4 月 1 日起施行；1990 年通过了《中华人民共和国著作权法》，该法于 1991 年 6 月 1 日起施行；从 1993 年 4 月 30 日起，中国成为《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》的成员国；1993 年 9 月 2 日，人大常委会通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法于 1993 年 12 月 1 日起施行；从 1994 年 1 月 1 日起，中国成为《专利合作条约》成员国，中国专利局成为专利合作条约的受理局、国际检索单位和国际初步审查单位。

总的来说，在法律制度上，中国的知识产权保护逐步完善，已经建立起了一个符合国际通行规则、门类较为齐全的知识产权法律制度。在司法保护方面，中国专门设立了 3 个知识产权法院和一批知识产权法庭，有效提高了知识产权审判专业化水平，完善了知识产权司法保护体制机制。

在改革开放到现在，短短 40 年的历史，中国在知识产权方面的进步是有目共睹的。

据介绍，2017 年，中国发明专利申请量达到 138.2 万件，连续 7 年居世界首位；中国通过《专利合作条约》(PCT) 途径提交的国际专利申请受理量达到 5.1 万件，排名跃居全球第二。就司法程序来看，根据有关统计，2015 年，在北京知识产权法庭，全部 65 家外国原告都赢得了对其它外国公司的诉讼。而在外国原告起诉中国公司的案件中，胜诉率达到了 81%，这一比例已与中国原告相仿。

当然，在法律的实施过程中，不可否认地仍然存在问题，比如行政管理重复执法等问题。但是，我们应该看到中国在知识产权保护方面的工作和成绩。援引东南财经政法大学教授吴汉东的话：“中国在知识产权国际规则方面，过去是一个学习者、遵循者、追随者，如今已成为一个坚定维护者、重要参与者、积极建设者。”

对话德国: 德国产品能做到“Made in Germany”代表高品质，而据了解，他们最开始也是从低端仿造货开始的。您觉得“Made in China”可以从中借鉴的地方有哪些?

马倩博士：从 "Made in Germany" 的发展故事，我们看到的是一个民族不断学习进取、精益求精的过程。我们中国人也具有这样的传统，如果我们继续坚持，那么 "Made in China" 也未尝不会是高品质的代名词。而且在某些领域，我们已经走在世界前列，比如在动力电池生产领域，亚洲厂商居于领先地位，这样的例子还有很多。

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对话德国: 在德国有很多华人正在学习法律，您对他们有什么建议？

马倩博士：对每一位在德国学习法律的华人，我都非常佩服。

法律是与人文、语言、文化背景和成长环境最相关的专业之一，在德国这个环境里，我们没有任何先天优势。但是既然做出了这个选择，那就坚定地走下去。

专业素养很重要，但成功与否，更取决于个人的道德修养以及情商等综合因素，这一方面我在上一期有较为详细的分析，如果大家有具体问题和想法，我们也可以在合适的时间共同探讨一下。

对话德国: 对在德国从事法律行业的华人，您对他们的职业发展有什么建议吗？

马倩博士：不管从事什么行业，我认为首先要认清自己，脚踏实地，一步一步地走。

我们现在面试一些年轻人，感觉很多人对自己没有一个清楚的认识，觉得自己什么都非常好，应该拿到一个非常高的薪金，如果你不能提供给他，他就觉得受委屈了。或者他觉得自己是做大事的人，你交给他一点小事做，他就觉得大材小用了。

比如处理一份文件，他会觉得用错了一个标点，或者一个错别字不算什么。试问，如果你小事都做不好，你的老板或其他人会有信心把更重要的大事放心地交给你吗？

此外，除了认清自己，你还要了解对方，了解得越全面越好，那你成功的几率就越高。

我非常推崇《孙子兵法》所说的，知己知彼，百战不殆。成功的定义是多样的，对于每个人可能都不同，有时你只需要做到比别人对你的期望值高出来那么一点，不用多，高出一点就可以了。问题的关键在于你要知道别人对你的期望有多高。

最后也是最重要的，做事先做人，这也是我的一个原则。帮助别人就是在帮助自己。一个人的力量是有限的，你想成功也好，想做成事情也好，都需要有和你站在同一条战线上、能互相帮助的人。

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对话德国: 您现在的工作除了法律以外还涉及其它方面吗？ 

马倩博士：当然重点是法律方面，但也不局限于法律，其实我现在也做很多管理工作。

我认为我自己的优势是对中德文化的理解、专业和语言背景，以及广泛深入的行业工作经验。就像我刚开始说的，法律教给我的是一种逻辑思维，一种遇到事情分析、解决问题的能力，这种能力在任何领域、任何工作都需要。

在我现在的工作中，也会时常和客户共同分析如何开发和拓展市场，如何与各方沟通，以使项目能更有效和成功地进行，甚至如何设计企业投资战略。其实这些内容和法律也没有直接关系，而是基于我对多个行业和领域的了解和认知，以及参与和管理大型并购投资项目的经验。

我也希望今后在中德经济领域可以更深入地参与，把自己多年的积累进行更好地应用，并在应用中更大地提高自己的能力。

对话德国: 对于您个人来说，您下一步的发展计划是怎样的？

马倩博士：我所在的高伟绅德国中国业务部在过去的几年中发展稳健，所取得的成绩也受到了内部和业界的高度认可，我们为多个大型中资德国投资项目提供了法律服务。

例如，长江实业参与收购德国智能电表企业 Ista 国际、美的集团收购德国机器人巨头库卡公司、郑州煤矿机械集团（“郑煤机”）和崇德基金收购博世起动机业务、木林森收购欧司朗旗下 LED 业务子公司朗德万斯、复星产业控股收购德国私人银行 Hauck & Aufhäuser、私募股权投资公司 EQT 向北控集团出售垃圾能源企业 EEW Energy from Waste 等项目。

对此，我自己十分欣慰，也会继续努力。我坚信努力终获百尺竿头，前行期许更进一步！我期待也愿意接受新的挑战。

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对话德国: 您对对话德国有什么建议或寄语？

马倩博士：你们非常有想法，而且有行动力。如果今天我的某个观点，某个建议可以对其他人有一点启发或者帮助的话，我会觉得非常开心和欣慰。

而且，我觉得你们做这个事情，对大家的成长也很有帮助。大家志同道合，在一起互相帮助，那么这个圈子里的人都会更强。以这个强大的圈子做依托，你的声音才会更有分量。

在德国，我们毕竟是一个少数群体。我希望在德国的中国人能够团结起来，互相帮助，共同进步。只有我们这个群体强大了，我们的声音才会受到重视。

另外，我建议每一位嘉宾采访之后，你们都要保持联系，而且可以组织一些嘉宾活动，使受访嘉宾之间有互相认识、交流合作的机会。比如以主题论坛或者一些讲座交流活动的形式，这样也可以增加嘉宾接受采访的动力。

对话德国: 谢谢您的鼓励。您关于线下活动的建议也是我们之前其他几位嘉宾以及众多读者们的建议，我们会尽快举办，也期待您到时的光临！

马倩博士：好的，非常期待！

剧透：2018 年底我们将举办第一届对话德国年会，邀请我们的嘉宾与大家面对面交流，敬请期待！如果您愿意和我们合作，提供赞助，或者有任何建议，也欢迎给我们留言，我们将尽快与您取得联系。